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Economia e Lavoro

BLOG - cosa rischia il dipendente che rifiuta di vaccinarsi? - di ORLANDO NAVARRA

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Il legislatore ha dettato prescrizioni obbligatorie per il contenimento della pandemia da Covid e la prevenzione della sua diffusione; in particolare sono stati previsti adempimenti e divieti a carico dei datori di lavoro, dei lavoratori, e degli Istituti assicuratori pubblici. Le problematiche da contagio di un lavoratore o del contagio contratto su un luogo di lavoro sono molteplici. Sussiste infatti il problema di individuare l'origine professionale del contagio, l'eventuale responsabilità per la prevenzione, l'indennizzo o risarcimento dell'infortunio. La difficoltà principale è dunque quella di individuare l'origine interna o esterna, rispetto alla causa lavorativa, della infezione stessa.

Il legislatore ha poi circoscritto la responsabilità del datore legandola all'osservanza dei protocolli concordati dalle parti sociali; l'osservanza di tali protocolli integra infatti l'adempimento delle prescrizioni dell'art. 2087 ai fini della responsabilità civile e penale del datore di lavoro. Tuttavia nei protocolli al momento non viene mai ricompresa, tra le misure obbligatorie, quella dell'obbligo di vaccinazione. Il problema è destinato però a porsi perché si sono verificati casi di personale sanitario e scolastico che ha rifiutato il vaccino. All'estero in alcuni Stati i lavoratori che si rifiutano di vaccinarsi vengono licenziati.

E da noi? Le domande alle quali occorre dare risposta sono le seguenti: 1) può il datore di lavoro obbligare o pretendere dai propri dipendenti di vaccinarsi? 2) cosa succede in caso di rifiuto? Il dipendente può essere licenziato? In relazione alla prima domanda c'è chi sostiene che il datore di lavoro possa obbligare il dipendente a vaccinarsi con un'interpretazione estensiva dell'art. 2087 del codice civile che impone al datore di lavoro di adottare anche quelle misure preventive che la scienza, l'esperienza e la tecnica dovessero scoprire e suggerire anche dopo la firma dei protocolli.

Quindi se un protocollo non contiene “oggi” la menzione del vaccino e questo si rende però disponibile in un secondo momento, come sta cominciando ad avvenire, anche la vaccinazione rientrerà “automaticamente” nella previsione dell'art. 2087 ovvero il protocollo dovrà essere integrato da misure più idonee quali la vaccinazione. A conferma di tale impostazione viene anche citato l'art. 42, comma 2, del d.l. n. 18/2020 convertito nella legge n. 27/2020, che qualifica l'infezione da coronavirus per causa lavorativa come infortunio sul lavoro e quindi espone il datore di lavoro a tutti gli obblighi di prevenzione ed alle responsabilità previste dalla legislazione sulla sicurezza sul lavoro.

Tuttavia chi dissente da tale impostazione si fa forza dell'art. 32 della Costituzione: “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. La soluzione ai quesiti posti non può che essere di contemperamento tra le due posizioni e tra i diritti in conflitto. La salute infatti, costituisce un diritto fondamentale della persona che opera sia in ambito pubblicistico sia nei rapporti di diritto privato e tuttavia il precetto dell'art. 32 necessita del contemperamento tra il diritto alla salute del singolo con il reciproco diritto degli altri e con l'interesse della collettività.

La conclusione di tale ragionamento non può che andare verso la direzione del dovere dell'individuo di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui e gli interessi essenziali della comunità. Dal contemperamento dei diritti alla salute di ciascun individuo deriva poi la legittimità di un onere a carico del lavoratore di accertamenti sanitari preventivi per poter svolgere determinate attività, che il legislatore deve imporre, nella forma o dell'obbligo o della raccomandazione. La raccomandazione non ha però minore forza della norma di legge come ben spiegato in molte sentenze. L'obbligatorietà e la raccomandazione tendono infatti alla migliore realizzazione dell'art. 32 Cost. intesa come tutela collettiva della salute.

La vaccinazione in adempimento di ciascuna delle due modalità (imposizione per legge o raccomandazione) realizza quindi il dovere di solidarietà implicito nell'art. 32 ed impone allo Stato la medesima tutela in caso di complicanze. Nella nozione di trattamenti sanitari, infine, rientrano anche gli accertamenti sanitari caratterizzati da una finalità diagnostica, quali ad es. i tamponi. In conclusione, siamo ancora lontani da un ipotesi di licenziamento del dipendente che rifiuta il vaccino ma si sta arrivando a questo. La strada è tracciata. L'eventuale rifiuto del dipendente non consente oggi la configurabilità di una causa soggettiva legittimante il licenziamento del lavoratore.

Il lavoratore nel rifiutarsi non fa che esercitare un diritto e per questo motivo non potrebbe configurarsi un comportamento disciplinarmente rilevante. La mancata vaccinazione, tuttavia, potrebbe rendere non utilizzabile la prestazione del lavoratore in ambiti lavorativi ove il contatto tra dipendenti e pazienti è inevitabile. Il datore di lavoro quindi potrebbe assegnare il lavoratore alle mansioni da svolgere in modalità agile (smart-working) ma se ciò non fosse possibile e quindi la prestazione del dipendente non fosse fruibile, il datore di lavoro potrebbe decidere la sospensione dal lavoro senza diritto alla retribuzione. Il lavoratore quindi si vedrebbe non licenziato ma di fatto coartato a farlo non percependo lo stipendio.

Sarebbe invece configurabile e legittimo un licenziamento per giustificato motivo oggettivo? Attualmente opera per legge il divieto di recesso per il datore di lavoro che prima o poi finirà. In questo caso si verterebbe in un'ipotesi di impossibilità sopravvenuta temporanea della prestazione, con conseguente applicabilità degli articoli 1256, comma 2, e 1464 del codice civile, dovendosi operare un bilanciamento dell'interesse del datore alla cessazione del rapporto e quello del lavoratore alla conservazione dell'occupazione anche ridotta. L'art. 1464 c.c. dispone che “Quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale”. Pertanto in questa ipotesi si rischia davvero il recesso del datore di lavoro.

Avv. Orlando Navarra - Legal Action